飞奔的小律师

充满好奇心热爱讲道理,执业的点点滴滴,读书的每有会意。我爱工作,工作使我快乐。

竞业限制的各种问题

最近“知乎”上有人问竞业限制,最近工作中也有涉及到,觉得大家对竞业限制的误会还蛮深的,个么来讲一讲:

1、定义(非官方,是我自己的理解)
劳动者和用人单位通过协议约定,在劳动合同终结之后,劳动者不去与用人单位类似或竞争关系的公司工作。而因为该约定限制了劳动者一部分的就业权利,作为补偿,用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金。

2、用人单位解除
劳动合同期内,随时可以通知解除。劳动合同终结后,用人单位也随时可以通知解除,但此时,劳动者可以要求单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。
所以呢,作为用人单位不要什么人都签竞业限制,离职的时候又忘记解除,然后劳动者忽然有一天想起来,正好发现自己没去相应的企业诶,一口气主张好多补偿金。

其实,直到这里都没有问题,问题往往出在竞业限制补偿金上。
1、没有约定补偿金的,补偿金为多少?
前十二个月平均工资的30%

2、双方约定的低于30%,但没有低过最低工资,是否可以?
可以的。我之前有一个案子就是这样的。

3、双方约定的金额低于最低工资,是否可以?
需要补齐。

4、竞业限制补偿金是否可以在平时的工资里付掉而不是离职之后付?
有争议,正反案例都有。如果作为工资的组成部分要特别特别明确才行。

5、劳动者违约了,用人单位起诉要求支付违约金,违约金支付之后,是否可以要求劳动者继续履行竞业限制?
可以的。

好了,核心的问题出现了,用人单位没有支付补偿金,是不是合同就自动失效,劳动者就不要去遵守了?
不是的!!
首先,协议双方签署之后就生效了,用人单位付不付钱都生效了,用人单位的违约并不必然导致合同本身效力的变化。违约者,承担相应违约责任就是了。
但是,用人单位如果3个月不付补偿金,这个时候,劳动者就有了选择权,可以选择解除竞业限制,解除的意思要通知到单位。
而如果劳动者不解除,或者说没有通知用人单位解除,那么竞业限制依然是在的!劳动者履行了,可以要求用人单位支付相应补偿金,劳动者没有履行,用人单位可以要求劳动者支付违约金。这个问题上是有非常明确的判例的。((2016)沪01民终7931号、(2015)沪一中民三(民)终字第2462号,话说这还是一个二审改判的案例类)

结论是什么呢,结论大概就是。。。处处啊,都是坑啊!

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继承法真是一部十分。。。有意思的法律啊!(之二)

书接上回,说到如果要把财产留给法定继承人以外的人,比如说祖辈给孙辈,需要孙辈在知道之日起,两个月内大大声说YES,I DO!

那么怎么样的形式说“我愿意”,查下来也是五花八门。
1、起诉
这是肯定没问题的方式。但是问题就是好像观感不大好。
判例:被继承人吴XX于2015年3月11日死亡,本院于2015年5月4日受理本案。(2015)浦民一(民)初字第16852号

2、公证
这基本上也是没有问题的方式,即使最后公证没有办成。
判例:2002年5月,即在冯某某去世后不久,就由其法定代理人于某某向被告于某某、于某某表示愿意接受遗赠,并到公证处办理继承公证,但因其他继承人没有到场,致使继承公证无法办理。原告提供了上海市普陀区公证处于2002年5月17日出具的公证专用收据一份。根据法律规定,受遗赠人表示愿意接受遗赠的表示并非必须及于全部继承人,向部分继承人表示也应予以认可((2013)普民一(民)初字第52号)

3、口头表示接受
这里就风险很大了。一般认为要向被继承人表示,但是我居然也有看到向非被继承人表示也被认可的,我觉得是没什么道理。总之,这里的关键么就是证人证言。而且我觉得想象的空间很大啊!
判例:
1)判例:许甲到庭述称,李凤书是其大舅妈。2006年的夏天,李凤书在上海的住所内将本案所涉公证遗嘱交给他,并嘱咐其,将来李凤书过世,由其在吃豆腐饭的时候宣示遗嘱。后来李凤书去世,遗体火化当日其将事先复印好的公证遗嘱交给了原、被告等5人。原告问其这是什么意思,其告知原告:奶奶(李凤书)把所有东西都给你了。原告当场表示,奶奶(李凤书)对他真好,奶奶(李凤书)给的东西他要的。就双方争议的该节事实,本院认为,证人许甲所陈述的内容详实,且可与当事人的陈述相印证。许甲与夏乙是否曾在另案庭审过程中发生过冲突,不影响其证词的证明力。对其证词,本院予以采信,原告于法定时限内接受了遗赠。((2014)沪二中民一(民)终字第182号证人)
2)判例:被继承人侄女茅一德确认原告在2015年12月6日向其表示要接受系争房屋的遗赠。本案遗嘱受赠方系立遗嘱人之侄女,非法定顺序继承人,故本案按遗赠处理。受遗赠人在知道受遗赠后,向案外人茅一德、冯玉慧作出接受遗赠的表示,符合法律规定。((2016)沪0110民初12377号)

4、行为表示
这里争议应该是最大的,但是也有成功判例。不过我觉得判例不是很典型,记个案号:(2015)长民四(民)再初字第1号、(2013)徐民一(民)初字第893号

总结一下,不方便诉讼、公证的,起码有个书面向其他继承人表示接受的短信啊微信啊邮件啊快递啊会比较好,凡事要留痕啊要留痕。

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继承法真是一部十分。。。有意思的法律啊!(之一)

因为第二顺位是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母嘛,小伙伴的群里讨论说为什么孙子女不是法定继承人,大概是因为有代位继承这种制度存在吧。

随之而来的问题是,祖辈想把财产留给孙辈怎么搞?法定继承人以外的人么就是遗赠。但是遗赠有一个最为关键的点在于“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”

问题来类,1)生前就起算还是身后起算?2)如何判断合适知道?3)如何表示接受?
顺便,如果爷爷留给自己的兄弟姐妹,就是遗嘱了,继承人不需要在2个月内表示的哟。
我打算慢慢写:

第一部分 生前起算还是死亡后起算
结论是似乎都行。。。生前表示了略有点悬,死亡后2个月内表示最OK,当然最好是生前和死亡后都表示过。
关于死亡后,肯定是ok的
来源是最高院《民事审判指导与参考》第46辑民事审判信箱中“遗赠应属遗赠人死后生效的法律行为,将财产赠与他人的意思表示,虽然是在生前作出的,但只有于遗赠人死亡后该遗赠才发生法律效力,即遗赠人死亡前,不发生财产所有权的转移。因此,关于如何认定受遗赠人“知道受遗赠后两个月内”的起算点问题,我们认为应把继承法第二十五条第一款和第二款联系起来理解,继承从被继承人死亡时开始,被继承人活着时,即便做了遗赠公证,受遗赠人也不适宜在其生存时就表示接受遗赠,只能等被继承人死亡后再表达自己愿意接受遗赠的意愿,故两个月的最早起算点应是从被继承人死亡之日起算。”
而且案例也数不胜数,不再展开。

那么既然认为爷爷没过世,财产还不是遗产还谈不上遗赠,知道遗赠必然是在爷爷死亡时才谈得上知道的是遗赠,
(2015)沪一中民一(民)终字第1180号(该案遗嘱里有遗赠的内容)“对于本案涉讼的遗嘱,上诉人称其在被继承人生前即向被继承人表示接受遗嘱,然此时被继承人尚未去世,而遗嘱必须在被继承人去世后,才开始发生法律效力。”
但是我查下来也并不都是,如果爷爷生前就表示过似乎也是ok的。
(2014)沪二中民一(民)终字第294号“被上诉人严某某以协议的形式已表达了其接受被继承人姚新洁所作的遗赠表示,其表示的行为并不为法律所禁止,故本院认为被上诉人严某某享有受遗赠人的合法权益。”(注:该协议是1994年订立的,姚新洁是2004年死亡的)
(2013)徐民一(民)初字第5508号“被告陶丙在施甲、陶丁生前表示接受遗赠,并实际居住使用系争房屋,亦以实际行动表示接受遗赠,故系争房屋应当按照《生前遗嘱》的意见由陶丙继承。”
(2017)沪0118民初4446号“本案中遗赠人毕某乙生前以亲自书写遗嘱并按手印的形式将自己名下的位于上海市青浦区华新镇某路某弄某号某室房屋赠送给受遗赠人陈某,作为对陈某关心照顾自己的一种回报,且陈某当场表示接受遗赠。本院确认该遗赠合法有效,原告亦在法律规定的期间内接受遗赠。故对原告的诉讼请求应予以支持。”

好了,余下部分余下再说~
顺便,我觉得继承啊遗赠啊遗嘱啊里面这里每一个环节都很神奇而不明确,判决书看下来的感觉就是可搞的地方很多,大概传统的民事诉讼里,看起来诚恳又有道理能够赢得朴素的好感是格外重要的吧。

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一个非常非常执着的债权人的故事

【非常执着的债权人】
读到一份裁定书,里面能还原出一个非常非常执着的债权人(就叫他小执好了)的故事,可有意思了!((2017)沪01执复50号)
2011年,小执打赢了一场官司,毛同学要付给小执42万,毛同学没付,小执去执行,除了毛同学只有一套和父母共同共有的房子外,房子不具有执行条件,又没有财产,本次执行终结。

2012年,小执去打债权人析产之诉,确认毛同学在房子里占有30%份额。小执申请拍卖该份额。毛同学提出执行异议,不同意拍卖,理由是这是他的唯一住房。虽然这话是很扯,难道30%拍卖了,他父母就把他赶出去嘛?!但是也算是符合法律规定,2014年作出裁定,停止拍卖。

然后,房价涨类!

2016年,经过评估,法院裁定拍卖毛同学在这套房子里13%的份额,我猜意思是本来30%都拍卖掉才够还钱,但是!现在房价涨了,所以拍卖13%就够了!个么就不是拍掉唯一住房了嘛。。。毕竟拍完了还有剩呢。。。虽然毛同学和父母继续提执行异议,然而终于还是在2017年6月裁定驳回了。。。
从2011年到2017年,我觉得这位债权人真是相当执着!还。。。蛮好奇的到底后来执行到了伐?!

【债权人代位析产】
查到这个判例是因为小伙伴的群里说到案子赢了执行不了,被执行人只有一套和他人共同共有的房屋,怎么搞?!要不要去搞代位析产之诉。
代位析产说到底就是申请执行人去起诉,把被执行人的份额从共同共有的房屋里明确出来。本来是被执行人和A共同共有的房屋,通过代位析产之诉可以判决明确为被执行人占50%,A占50%(或者根据具体情况判决其他比例)

【如何拍卖】
份额明确之后随之而来的问题是如何拍卖。在共同共有的阶段通常是不能拍卖的,因为并不能确定房子究竟有多少是被执行人的,比例明晰之后,绝大部分情况是拍卖所属份额,但是我也看到过拍卖整套房子的,比较神奇(在淘宝的司法拍卖里看到的。。。有劲)

第二个问题是,在析产之诉中,能不能诉讼要求拍卖整套房屋,天津我看过判例,能的( (2017)津0104民初5534号),虽然是分家析产,不是债权人析产。但是上海没有看到,在债权人析产之诉中,上海认为这不是本案的审理范围( (2016)沪0117民初13267号),在分家析产之诉中只看到支付折价款,也没有看到径行判令拍卖的。

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【理思路】A让B干活,B找了C,C受伤了怎么办?

我一个旷日持久的案子终于二审判决了,结果还是挺令人满意的,中间的一波八百折和斗智斗勇且不去说,借着这个案子,仔仔细细的把承揽、雇佣和责任承担梳理一遍。
说明:本文中的案情是我随意编的,里面所涉及的比例只是个概数,单纯表示承担责任的大头和小头。

【案情】
A需要安装一个高处的水管,让C来干这活儿,C不当心,受伤了。
这里的核心就是AC是何种关系,如果是雇佣,基本就是A承担80%,C自己承担20%。如果是承揽,基本就是A承担20%,C承担80%。
因此如何判断何种是雇佣何种是承揽就变成重中之重了。

一般来说“承揽合同,是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系,而承揽关系关注的是工作成果,当事人双方没有什么工作上的约束,具体可以从以下几个方面加以区分:1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;4.是继续性提供劳务,还是一次性提供劳动成果;5.当事人一方所提供的劳动是独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。”( (2017)沪01民终4314号)

虽然看起来还蛮清晰的,但双方的关系通常仍是争议焦点,因为仍然存在不确定可以争论的地方,比如说劳动设备,既可能是包工包料的承揽也可能是自带劳动工具的雇佣。

【案情加强版】
这个案情多增加一环,A让B来干这活儿,B找了C来做,C受伤了,B没有资质。情况一A与B是承揽,B与C是雇佣。情况二A与B是承揽,B与C是承揽
很神奇的是,在情况一之下,我看到两种截然不同的判法儿:
一说按比例
原因是定作人只承担选任过失的责任。而受伤这件事并非是A、B的共同故意,是他们俩各自的行为结合发生的,所以按比例。((2014)金民一(民)初字第3657号、(2017)沪01民终4314号)
一说连带责任
而连带就更神奇了。有两个完全不一样的理由。
理由一:共同侵权,“某公司其与被告张宏亮各自的过错均足以导致全部损害后果,故其与被告张宏亮承担连带赔偿责任。”((2015)静民一(民)初字第3147号)
理由二:分包转包,司法解释规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。((2017)沪0115民初78857号)

【结论啊结论】
总之呢,判法二是对C较有利的,而作为A需要争取情况二的,因为情况一A仍然存在风险。作为B虽然要争取情况二,但如果眼看着情况二存在极大困难,B就要根据自身的经济状况和A的经济状况来看究竟是争取判法一还是判法二。所以啊所以,所以就是说变化莫测全看立场。

顺便,这一类的案子多半很少有书证,录音证据和证人证人通常是很重要的,然而如何固定证据依然是。。。全看立场~~~

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